Het generieke COVID-19-protocol van en voor de audiovisuele sector is bedoeld voor iedereen die betrokken is bij een audiovisuele productie. Het bevat gedragsregels en richtlijnen met betrekking tot hygiëne, voorzorgs- en beschermingsmaatregelen. Deze hebben als doel een zo veilig mogelijke werksituatie te garanderen tijdens de COVID-19-pandemie. Het protocol wordt onderschreven door de audiovisuele sector.
Hopelijk gebeurt het niet, maar het kan voorkomen dat je uitgever niet meer aan zijn betalingsverplichtingen kan voldoen en door de rechter failliet wordt verklaard. In dat geval neemt een curator het vermogen van de uitgever (de boedel) in beslag om de schuldeisers uit te betalen. De kans is groot dat jij als auteur een van die schuldeisers bent, bijvoorbeeld omdat je, al is het maar op termijn, nog royalty’s van de uitgever te ontvangen hebt.
Afspraken met de uitgever
In veel contracten zijn afspraken opgenomen over wat er gebeurt bij faillissement. Het is daarom verstandig om zowel voorafgaand aan het sluiten van overeenkomsten met je uitgever, als achteraf (voor of tijdens een eventueel faillissement) te kijken wat je contracten met de uitgever over faillissement bepalen.
Bij het sluiten van een contract met een uitgever, kun je je uitgever op verschillende manieren de bevoegdheid geven om je werk uit te geven. De eerste manier, die wat ons betreft niet de voorkeur geniet, is dat jij als auteur het auteursrecht op je uit te geven werk overdraagt aan de uitgever. Die wordt dan auteursrechthebbende en heeft daarmee het recht om het werk uit te geven.
Je kunt er echter ook voor kiezen om een licentieovereenkomst te sluiten. Jij behoudt dan je auteursrechten, maar geeft de uitgever voor de duur voor de overeenkomst toestemming om, meestal als enige uitgever, jouw werk uit te geven.
Overdracht
Als je je auteursrechten hebt overgedragen aan een uitgever die vervolgens failliet gaat, dan valt het auteursrecht in de boedel die de curator gebruikt om de schuldeisers af te betalen. Bij de ‘executie’(simpel gezegd: de verkoop/veiling) van de boedel is het dan maar de vraag wie de auteursrechten verkrijgt en hoe daar vervolgens mee wordt omgesprongen.
Licentie
Indien je alleen een licentieovereenkomst bent overeengekomen met je uitgever, dan heb jij in ieder geval je auteursrechten nog. Afhankelijk van de precieze voorwaarden van die overeenkomst, kun je misschien de overeenkomst meteen opzeggen, zodat je naar een andere uitgever kunt. In andere gevallen kun je de lopende overeenkomst meestal ontbinden, omdat de uitgever zijn verplichtingen aan zijn kant van de overeenkomst, namelijk het betalen van royalty’s, niet nakomt.
Modelcontract
In de modelcontracten voor de uitgave van oorspronkelijk Nederlandstalig literair werk, de uitgave van een oorspronkelijk Nederlands kinderboek, en de uitgave van een de vertaling van een literair werk is afgesproken dat je de overeenkomst met je uitgever schriftelijk kan opzeggen zodra die failliet gaat (artikel 15 lid 3 resp. lid 5).
Terugvragen auteursrechten
Let op: contracten op basis waarvan je je auteursrechten overdraagt, kunnen een bepaling bevatten waarin is vastgelegd dat je je auteursrechten in geval van faillissement terugkrijgt. Omdat de auteursrechten bij een faillissement binnen de boedel vallen en een financiële waarde vertegenwoordigen, zal het in de praktijk echter niet zo zijn dat de curator ze weer aan je teruggeeft. Mocht je uitgever failliet dreigen te raken, probeer met hem dan opnieuw in onderhandeling te treden over deze bepaling. Vraag je auteursrechten terug, en licentieer deze vervolgens weer exclusief aan de uitgever onder de voorwaarde dat je die licentieovereenkomst per direct op kunt zeggen als de uitgever failliet gaat (en op korte termijn op kunt zeggen als de samenwerking met de uitgever om wat voor reden dan ook stukloopt).
Wees je er wel van bewust van dat de uitgever met andere (zoals leningverstrekkende) partijen kan zijn overeengekomen dat er een zogenaamd pandrecht op jouw auteursrechten rust. Ook als jij je auteursrechten dan terug hebt weten te onderhandelen, blijven die daarop rusten. Dat betekent dat jouw auteursrechten alsnog kunnen worden ‘geëxecuteerd’ (verkocht/geveild) bij een faillissement om zo de vorderingen van de schuldeisers te voldoen. Vraag je uitgever dus ook of er intussen geen zogenaamde zekerheidsrechten op jouw auteursrecht rusten.
Bij een faillissement van de uitgever, mag die onder andere geen rekeningen meer betalen, en dus ook geen royalty’s meer uitkeren. De royalty’s die niet worden uitgekeerd, zullen voor zover mogelijk uit de boedel worden voldaan (en of en wat jij ontvangt, kan afhankelijk zijn van jouw positie in de rij van schuldeisers).
De rij van schuldeisers
In zekere zin kun je de groep met schuldeisers zien als een rij van personen, waarbij degenen die vooraan staan de beste kansen hebben op uitbetaling van hun vorderingen, of in ieder geval een zo groot mogelijk deel daarvan. Partijen zoals de belastingdienst en werknemers staan in die rij vooraan. Ook grote contractuele partijen van de uitgever (zoals de bank, andere leningverstrekkers en grote leveranciers), staan vaak aan het begin van de rij, omdat die doorgaans bijzondere afspraken hebben lopen voor het geval er iets misgaat. Als auteur sta je meestal wat meer achteraan in die rij, en is de kans aanwezig dat je (in ieder geval een deel van) wat je nog van je uitgever zou moeten krijgen, niet meer krijgt.
Contact curator
Als de rechter het faillissement van de uitgever uitspreekt, geeft hij daarbij ook aan wie de curator is. De uitspraak van de rechter is meteen terug te vinden in het centraal insolventieregister. Het is aan te raden om contact op te nemen met de curator om aan te geven wat je nog aan royalty’s en eventuele andere vergoedingen had moeten ontvangen, en eventueel of jij ook een juridische voorrang hebt op de rest. De curator neemt dat dan mee, en geeft aan waar je je op dat moment ongeveer in de rij van schuldeisers bevindt.
De verdeling
Als de curator in kaart heeft gebracht wie wat te vorderen heeft en wat er te verdelen valt, dan kan het zijn dat alle schuldeisers hun schulden volledig vergoed krijgen. De kans is echter groot dat dat niet het geval is, omdat er niet genoeg geld bij elkaar kan worden gesprokkeld om iedereen volledig uit te betalen. De curator kan de schuldeisers in dat geval een akkoord voorleggen waarin een verdeling wordt voorgesteld, waarin het beschikbare geld naar rato van de omvang van de schulden wordt verdeeld. Als drie kwart van de schuldeisers en de rechter met dit voorstel akkoord gaan, dan is dit de verdeling die voor alle schuldeisers wordt aangehouden (dus ook voor de schuldeisers die niet akkoord zijn gegaan met dat voorstel). Het feit dat de rechter moet instemmen, zorgt ervoor dat schuldeisers die hun akkoord niet willen geven, niet onevenredig worden benadeeld. Wordt het voorstel afgewezen, dan houdt de curator de volgorde van de rij aan.
Conclusie
Je kunt beter je auteursrechten in eigen hand houden en een licentieovereenkomst met je uitgever afsluiten, dan je auteursrechten aan hem over te dragen Probeer ook overeen te komen dat de licentieovereenkomst in geval van faillissement direct opzegbaar is, zodat je je werk bij een ander kunt uit laten geven.
Wat als je uitgever of opdrachtgever je niet meer uitbetaalt? Moeten gemaakte afspraken altijd worden nagekomen? Zit je vast aan een overeenkomst als je door een onverwachte situatie je verplichtingen niet kunt nakomen? En hoe zit het nu, na de uitbraak van het coronavirus?
Veel van ons groeien op met uitgangspunten zoals “wat je belooft, moet je doen”, en “afspraak is afspraak”. We zien die uitgangspunten ook terug in de Nederlandse wetgeving, die bepaalt dat eenmaal gesloten overeenkomsten in principe moeten worden nageleefd. Maar onder bijzondere omstandigheden kan van dit uitgangspunt worden afgeweken, zoals nu bijvoorbeeld het geval kan zijn vanwege de uitbraak van het coronavirus en de maatregelen om de verspreiding ervan in te perken. Misschien komt een partij waarmee je zaken doet in de problemen, waardoor die gemaakte afspraken niet meer kan naleven, of misschien ben jij zelf die partij.
Als je een overeenkomst met een andere partij sluit, en die andere partij komt haar verplichtingen niet na, dan kun je in de meeste gevallen eisen dat die haar verplichtingen wel nakomt. Als je opdrachtgever jou niet de overeengekomen vergoeding uitkeert, of je uitgever jou niet je royalty’s betaalt, kun je dus in principe eisen dat die dat alsnog doet. Omgekeerd kan een wederpartij ook van jou eisen dat jij je verplichtingen naleeft als jij daarin tekortschiet. In beide gevallen geldt die wettelijke eis op naleving echter alleen als de tekortschietende partij kan worden aangerekend dat die tekortschiet.
Mocht er sprake zijn van een zogenaamde overmachtssituatie, dan kan het dus zomaar zo zijn dat jij van de andere partij niet kunt eisen dat die haar verplichtingen naleeft (of omgekeerd), omdat dit de tekortschietende partij niet kan worden aangerekend. Wel kan je de gesloten overeenkomst mogelijk ontbinden; die keuze wordt in principe gelegd bij de partij die de verplichtingen wel kan nakomen.
Wanneer zich omstandigheden voordoen die partijen niet hadden (kunnen) voorzien, is het in sommige gevallen ook mogelijk om bij de rechter te eisen dat een eerder gesloten overeenkomst wordt gewijzigd. Het is dus mogelijk dat gemaakte afspraken niet hoeven te worden nageleefd, of dat de gemaakte afspraken worden veranderd.
In de wet is een aantal situaties opgenomen die, als ze zich voordoen, ervoor kunnen zorgen dat een partij niet kan worden aangerekend dat ze haar verplichtingen niet nakomt. En als de een niet kan worden aangerekend dat hij tekortschiet, dan kan de ander geen nakoming vorderen.
Zo staat in de wet dat een partij niet kan worden aangerekend dat ze tekortschiet, als dit niet te wijten is aan haar “schuld”. Ook moet dit tekortschieten niet (alsnog) voor haar rekening komen op basis van een wettelijke bepaling, een overeenkomst of op basis van ‘wat we allemaal normaal vinden’.
Zo kan het zijn dat er een situatie ontstaat waarin een partij er door omstandigheden eigenlijk niets aan kan doen dat ze afspraken niet kan nakomen en er dus geen sprake is van “schuld”, maar dat die partij de gemaakte afspraken alsnog moet nakomen omdat dit in de wet of een contract zo is geregeld.
Het is dan ook goed om na te lopen wat je met wederpartijen zoals opdrachtgevers, uitgevers en (andere) cliënten hebt afgesproken met betrekking tot overmacht. Los van de vraag of een partij er nu werkelijk wat aan kan doen dat afspraken niet (meer) kunnen worden nageleefd, kan het namelijk zo zijn dat jullie afspraken ervoor zorgen dat jij of je wederpartij gemaakte afspraken sneller moet nakomen, of juist minder snel hoeft na te komen.
Een algemene bepaling over overmacht zal in de meeste gevallen waarin maatregelen met betrekking tot het coronavirus roet in het eten strooien, te vaag zijn. Maar als een overmachtsbepaling bijvoorbeeld spreekt van ziekte of pandemische uitbraken, dan is de kans groter dat dit gevolgen heeft voor het wel moeten of niet hoeven nakomen van afspraken over en weer. Ook bepalingen met betrekking tot annulering kunnen een rol spelen, bijvoorbeeld als je hebt beloofd om geld terug te betalen bij een tijdige annulering. Hoewel jij je dan misschien in een overmachtssituatie bevindt waar je niets aan kunt doen, kan een ander mogelijk alsnog de terugbetaling eisen omdat jullie dat specifiek zijn overeengekomen.
Kijk ook goed naar overeenkomsten die je nu op de korte of lange termijn gaat sluiten, want het kan zijn dat een wederpartij waarmee je al jaren zaken doet, nu een bepaling met betrekking tot overmacht heeft aangepast of geïntroduceerd, om zo voor zichzelf risico’s uit te sluiten met betrekking tot virusuitbraken, wat voor jou nadelig kan zijn. Aan de andere kant, is het misschien ook voor jou wel handig om te kijken of het niet beter is om een en ander in de toekomst anders geregeld te hebben, bijvoorbeeld in je algemene voorwaarden.
Voor de vraag of een partij kan worden aangerekend dat ze haar verplichtingen niet kan nakomen, wordt behalve externe omstandigheden ook gekeken naar de maatregelen die die partij heeft genomen (of had kunnen nemen) om, voor zover mogelijk, haar verplichtingen alsnog na te komen
Partijen hoeven niet hemel en aarde te verzetten om ervoor te zorgen dat gemaakte afspraken koste wat het kost kunnen worden nageleefd. Maar als er aanpassingen zijn die voor de hand liggen en niet onredelijk veel geld of moeite kosten, dan mag van een partij worden verwacht dat ze die neemt. Doet die partij dat vervolgens niet, dan kan haar worden aangerekend dat ze haar verplichtingen niet nakomt. Ook al was in eerste instantie sprake van overmacht.
Lukt het jou, je klant of opdrachtgever niet om verplichtingen op de gebruikelijke manier na te komen, kijk dan wat eventuele andere mogelijkheden zijn om de gemaakte afspraken alsnog na te komen, en de eventuele bezwaarlijkheid van het maken van die aanpassingen. Overleg als het kan ook met je contractuele wederpartij, want misschien ziet die een oplossing die jij niet ziet, of omgekeerd.
Als een beroep op overmacht niet slaagt, kan het zijn dat een beroep op onvoorziene omstandigheden meer succes heeft. Onder sommige onvoorziene omstandigheden is het mogelijk om een eerder gesloten overeenkomst door de rechter te laten wijzigen, of voor een deel of helemaal te “ontbinden”, waarmee de overeenkomst en dus de verplichtingen ook voor een deel of helemaal komen te vervallen. In plaats van zeggen dat aangegane verplichtingen niet hoeven te worden nageleefd, zoals bij overmacht, verander je dan wat die verplichtingen in de eerste plaats zijn.
Ook hier is van belang om goed te kijken wat er allemaal in de overeenkomst staat, want misschien staat daar al iets over de situatie waarin je je bevindt. Als je in de problemen komt door de maatregelen als gevolg van het coronavirus, is het ook hier slim om te kijken of je contract wat zegt over bijvoorbeeld ziekte of pandemie. Als je overeenkomst daarover iets regelt, kun je immers moeilijk aankomen met de stelling dat de omstandigheden op basis waarvan je de overeenkomst wilt wijzigen, ook echt onvoorzien zijn. Uit het feit dat je er afspraken over hebt gemaakt, blijkt al dat je ze voorzien hebt. Verder kan het totaalplaatje van de overeenkomst een rol spelen, want misschien is die in zijn algemeenheid wel zo ingestoken dat de nadelige gevolgen van de omstandigheden bij de tekortschietende partij liggen.
Hou er dus ook hier rekening mee dat als je in het vervolg afspraken maakt, het voordelig kan zijn door dingen van tevoren goed af te stemmen, zoals bijvoorbeeld over gevolgen van pandemische uitbraken, maar dat dit ook nadelig kan zijn omdat je rekening houdt met omstandigheden die dan misschien niet meer als onvoorzien te bestempelen zijn.
Hoewel het uiteindelijk aan de rechter is om een overeenkomst eenzijdig te wijzigen, is het verstandig om eerst te kijken of je er samen uit kunt komen. Misschien kunnen jij en de andere contractspartij onderling overeenstemming bereiken over nieuwe afspraken, en kan een rechtszaak met alle gevolgen van dien voorkomen worden. Het kan daarbij handig zijn om te weten hoe rechters met onvoorziene omstandigheden omspringen, zodat je zelf al een beetje kunt inschatten of de onderhandelingen zinvol verlopen.
De rechter is terughoudend in het wijzigen of (deels) ontbinden van overeenkomsten op basis van onvoorziene omstandigheden. Hij zal dat alleen doen in uitzonderlijke situaties waarin het bijvoorbeeld echt niet meer mogelijk is om (een deel van) de overeenkomst na te komen, of waarin het voor een van de partijen (financieel) te moeilijk zou zijn om dat te doen. Het belangrijkste waar de rechter in zijn beoordeling rekening mee houdt, is of de wederpartij van de tekortschieter in redelijkheid en goed fatsoen mag verwachten dat de bestaande afspraken onveranderd blijven doorlopen. Daarnaast moet de rechter op basis van de gemaakte afspraken en van ‘wat we allemaal normaal vinden’ van mening zijn dat de omstandigheden niet alleen voor rekening van de tekortschietende partij hoeven te komen. Mocht de rechter tot wijziging of (gedeeltelijke) ontbinding overgaan, dan probeert hij daarbij zoveel mogelijk de door de omstandigheden verstoorde balans tussen partijen te herstellen.
Momenteel zijn er veel partijen die direct of indirect gevolgen ondervinden van het coronavirus, bijvoorbeeld door van overheidswege ingevoerde maatregelen, doordat mensen zelf bepaalde keuzes anders maken, of omdat zakenpartners grote beslissingen liever nog even uitstellen. Dat betekent echter niet dat elke partij die hier last van ondervindt zijn verplichtingen automatisch kan wijzigen, beëindigen of niet meer na hoeft te komen. Als een uitgever de betaling van royalty’s uit wil stellen vanwege liquiditeitsproblemen ontstaan door het coronavirus, kan hij dit alleen met een beroep op overmacht doen als hierover afspraken staan in de overeenkomst. Als draaidagen stil komen te liggen door de overheidsmaatregelen is dat mogelijk wel overmacht. Hetzelfde geldt voor workshops die niet langer doorgang kunnen vinden.
Een beroep op onvoorziene omstandigheden zal in veel gevallen ook lastig zijn, zeker wanneer de afspraken al rekening houden met annulering en de gevolgen daarvan. In hoeverre het coronavirus zelf als onvoorziene omstandigheid kan worden gezien, is ook maar de vraag. In 2008 werd bijvoorbeeld de kredietcrisis als onderdeel van het normale ondernemersrisico beschouwd, en werd een beroep op onvoorziene omstandigheden (meestal) niet gehonoreerd.
